La recente sentenza della Corte Giustizia UE, 25 Ottobre 2017 C‐106/16 (Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o.), ha dichiarato che rientra nella libertà di stabilimento una situazione come quella in cui una società costituita secondo il diritto di uno Stato membro nel quale ha la sua sede sociale desidera creare una succursale in un altro Stato membro, quand’anche detta società sia stata costituita, nel primo Stato membro, al solo scopo di stabilirsi nel secondo, nel quale essa svolgerebbe l’essenziale, se non il complesso, delle sue attività economiche (v., in tal senso, sentenza del 9 marzo 1999, Centros, C‐212/97, EU:C:1999:126, punto 17).
Allo stesso modo, la situazione in cui una società costituita secondo la legislazione di uno Stato membro desidera trasformarsi in una società retta dal diritto di un altro Stato membro, nel rispetto del criterio stabilito dal secondo Stato membro ai fini del collegamento di una società al proprio ordinamento giuridico nazionale, rientra nella libertà di stabilimento, quand’anche detta società svolga l’essenziale, se non il complesso, delle sue attività economiche nel primo Stato membro.
Il fatto di stabilire la sede, legale o effettiva, di una società, in conformità alla legislazione di uno Stato membro, al fine di beneficiare di una legislazione più vantaggiosa, non può costituire di per sé un abuso del diritto di stabilimento (v., in tal senso, sentenze del 9 marzo 1999, Centros, C‐212/97, EU:C:1999:126, punto 27, e del 30 settembre 2003, Inspire Art, C‐167/01, EU:C:2003:512, punto 96).
L’articolo 49 TFUE, in combinato disposto con l’articolo 54 TFUE, accorda il beneficio della libertà di stabilimento alle società costituite in conformità alla legislazione di uno Stato membro e con la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno dell’Unione europea. Pertanto, una società che è stata costituita conformemente alla legislazione di uno Stato membro può, in linea di principio, avvalersi di tale libertà.
In virtù dell’articolo 49, secondo comma, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 54 TFUE, la libertà di stabilimento delle società citate in quest’ultimo articolo comporta, in particolare, la costituzione e la gestione di tali società alle condizioni definite dalla legislazione dello Stato membro di stabilimento per le proprie società. Comprende quindi il diritto per una società costituita in conformità con la normativa di uno Stato membro di trasformarsi in una società disciplinata dal diritto di un altro Stato membro (v., in tal senso, sentenza del 27 settembre 1988, Daily Mail and General Trust, 81/87, EU:C:1988:456, punto 17), purché siano soddisfatte le condizioni stabilite dalla normativa di tale ultimo Stato membro e, in particolare, il criterio posto da detto Stato per collegare una società all’ordinamento giuridico nazionale.
A tal proposito va ricordato che, in assenza di uniformità nel diritto dell’Unione, la definizione del criterio di collegamento che determina il diritto nazionale applicabile ad una società rientra, conformemente all’articolo 54 TFUE, nella competenza di ciascuno Stato membro, avendo tale articolo posto sullo stesso piano la sede sociale, l’amministrazione centrale e il centro d’attività principale di una società come criteri di collegamento (v., in tal senso, sentenze del 27 settembre 1988, Daily Mail and General Trust, 81/87, EU:C:1988:456, punti da 19 a 21).
Ne discende, ad esempio, che la libertà di stabilimento conferisce alla società di diritto italiano, il diritto di trasformarsi in una società di diritto lussemburghese purché siano soddisfatte le condizioni di costituzione definite dalla legislazione lussemburghese e, in particolare, il criterio adottato dal Lussemburgo ai fini del collegamento di una società al proprio ordinamento giuridico nazionale.
